Türkiye’nin Emsalsiz OHAL’i: Atipik

yorumsuz
1.812
Türkiye’nin Emsalsiz OHAL’i: Atipik

İnsan Hakları Ortak Platformu’nda, Kerem Altıparmak, Dinçer Demirkent ve Murat Sevinç tarafından hazırlanan Bilgi Notu’nda; ihraç/kapatma KHK’lerinin ve Olağanüstü Hal İşlemlerini İnceleme Komisyonu’nu kuran KHK’nin Anayasaya aykırı olduğunu, yasalaştığı anda iptal davasının Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin de derhal yürürlüğünü durdurarak iptal etmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Bilgi Notu’nun önemli bölümlerini sizlerle paylaşıyoruz.

Türkiye’de olağanüstü hal yönetimlerinin yeni olmadığı, Cumhuriyet’in önemli bir bölümünün bu yönetim usulleri ile geçirildiği sıklıkla dile getirilir. Bununla birlikte, iki yıla yaklaşan son olağanüstü hal rejimi “atipik” önlemleriyle daha önceki olağanüstü hallerden de ayrılıyor. Bu yönüyle olağanüstü yönetim usulleri açısından bile olağanüstü bir yönetim tarzı ile karşı karşıya kaldığımız söylenebilir.

OHAL’in atipikliği sadece hukuken mevcut alternatiflerden daha önce kullanılmamış olanların bu dönemde kullanılmasından ibaret olsaydı, yürütmenin kendisine tanınan takdir marjı sınırları içerisinde kaldığını söyleyebilir, bu tutumu sadece yerindelik açısından eleştirebilirdik. Oysa 20 Temmuz rejiminin  atipikliği, Anayasa’nın ve uluslararası hukukun çizdiği olağanüstü hal sınırlarının dışına çıkmasından kaynaklanmaktadır.

Şüphesiz, bu hukuka aykırılıkların sonradan alınacak önlemlerle giderilebileceği düşünülebilir. Örneğin, yüz binin üzerinde kamu görevlisinin kamu görevinden çıkarılmasına, yüzlerce kurum ve kuruluşun kapatılmasına neden olan KHK’lere karşı kapalı olan hukuksal başvuru yollarının OHAL İşlemlerini İnceleme Komisyonu yolu ile açılmasının bu yönde bir adım olduğu iddia edilebilir. Özellikle, aylarca bekleyen OHAL KHK’lerinin TBMM’den jet süratiyle geçirildiği bu dönemde, atipikliğin hızla düzeltilebileceği de savunulabilir.

Ne var ki aşağıda açıklanacağı gibi 20 Temmuz rejiminin yarattığı ve Anayasa Mahkemesinin OHAL KHK’lerini incelemeyi reddetmesiyle kurumlaşan yapısal bozuklukların kendi de sorunlu olan bu yöntemle aşılması mümkün görünmemektedir. Gerçekten de aylarca hiçbir işlem yapılmayan, Anayasaya aykırı bir şekilde TBMM Genel Kurulu’na getirilmeyen OHAL KHK’leri, Meclisten eşi benzeri görülmemiş bir süratle geçirilmiş, bu düzenlemelerin yarattığı hukuki sorunlar tartışılamamıştır.

ATİPİK OHAL KHK’LERİ

Olağanüstü hal ilanı sonrası, hemen her OHAL ilanının ardından yapıldığı gibi bazı önlemlerin bu dönemde de alındığı görülmektedir. OHAL kapsamındaki suçlar bakımından gözaltı süresinin önce 30 güne çıkarılması, daha sonra 7+7 güne indirilmesi bu anlamda en tipik olanlarından biridir.

Ancak 20 Temmuz rejiminde bu tür düzenlemeler istisna haline gelmiştir. Bu dönemde çıkarılan ve İçtüzük’teki süreye ilişkin düzenlemeyi yok sayarak, aylar sonra şimdi TBMM’de yasalaşan KHK’lerin, hemen tamamı ‘kuvvetler ayrılığı’ ilkesini ihlal eder niteliktedir. Bu atipik KHK’leri ikiye ayırmak mümkün görünmektedir:

a. OHAL ile ilgisi olmayan ve olağan yasalarla düzenlenmesi gereken konuları düzenleyen ve dolayısıyla yasama yetkisinin devri niteliğini taşıyan KHK’ler.

b. Genel, soyut ve kişilik dışı kurallar içermeyen, kişiselleştirilmiş cezalandırma niteliğinde olan ve bu nedenle yargı yetkisinin devri niteliğini taşıyan KHK’ler.

İlk tipteki KHK’ler AYM’nin Anayasanın 148’inci maddesini, kendi içtihadından da dönerek, çok katı bir şekilde okuması nedeniyle denetlenememiştir.Böylece ‘maddi anlamda OHAL KHK’si’ olmayan düzenlemelerin hukuk aleminde devamı mümkün kılınmıştır. Bir başka deyişle, aslında adı OHAL KHK’si olan düzenlemelerin olağanüstü halle hiçbir ilgisi olmamasına karşın, olağanüstü hal devam ettiği sürece yargısal denetimleri mümkün olmadığı için her türlü konunun bu KHK’lerle düzenlenmesi yolu seçilmiştir. yasa haline gelen tüm atipik KHK’lerin esasa girmeye gerek kalmaksızın iptal edilmesi gerekir.

B tipi OHAL Kararnameleri (yargı yetkisinin devri niteliğinde olan) için ise durum daha da karışıktır. Bu KHK’ler liste usulüyle kişi ve kurumların ismini vererek hukuki durumlarında ciddi değişiklikler yaratmıştır. Kuvvetler ayrılığını ihlal etmeyen bir düzenlemede bu önlemlerin genel kuralının koyulması uygulamasının ise niteliğine göre ‘yargı’ veya ‘idareye’ bırakılması gerekirken, ihraç ve kapatma KHK’lerinde idare ve yargının bu yetkisi devralınmış, yasayla ‘kişiye özel’ işlem yapılmıştır.

Bu ‘meta hukuk’ düzenlemelerin ve AYM’nin konuya kayıtsızlığının ortaya çıkardığı ilk kriz, bir hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan şekilde devletin doğrudan kişilerin hukuki durumunu değiştiren işlemlerine karşı her türlü yargı denetiminin kapanması olmuştur. Gerçekten de KHK’lerle ihraç edilen kamu görevlileri ve kapatılan kuruluşların temsilcileri dört farklı yol izlemiştir. Bunların üçü yargısal, biriyse idari başvuru yoludur. İhraç edilen kamu görevlileri ve kapatılan kurumlar, ayrı ayrı veya aynı zamanda olmak üzere ilgili ‘idari birimlere,’ ‘idari yargıya,’ ‘anayasa yargısına’ ve ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine’ (AİHM) başvuru yapmıştır.

İdari yargı başvuruları ise Türkiye’nin hemen her yerinde aynı gerekçeyle reddedilmiştir. idare mahkemesi kararlarının tamamı, “KHK’ler her ne kadar bir yürütme organı tarafından yapılmış olsa da fonksiyonel anlamda yasa niteliğinde olan KHK’lerin denetiminin idari yargı tarafından yapılması mümkün değildir,” sonucu ortaya çıkmıştır.

İhraç kararlarına karşı hiçbir başvuru yolunun olmamasının yarattığı hukuki kriz, AİHM’in de içinde olduğu bir pazarlık süreci sonucu 685 Sayılı KHK ile OHAL İşlemlerini İnceleme Komisyonu’nun kurulmasıyla sonuçlanmıştır. Bununla birlikte, OHAL İşlemlerini İnceleme Komisyonu’nun yargı denetiminin olmamasından kaynaklanan boşluğu doldurduğu varsayılsa bile, atipik ihraç ve kapatmaya ilişkin düzenlemelerin yarattığı tüm hukuksal anomalileri gideremediği görülmektedir.

İhraç kararnamelerinin yasalaşmasıyla, ‘kişiye özgü çıkarılan’ KHK’ler yasa haline gelmiş ve AYM’nin denetleyebileceği niteliğe kavuşmuştur. Ancak, bu yeni durum bu kez de geçiştirilemeyecek iki yeni temel soruyu gündeme getirmiştir:

1. AYM, bu yasaları nasıl iptal etmeyecektir?

2. Yasa haline gelmiş bir hükmü bir idari organ olan OHAL İşlemlerini İnceleme Komisyonu nasıl denetleyip iptal edecektir?

AYM İHRAÇ VE KAPATMA KHK’LERİNİ NASIL İPTAL ETMEYECEK?

Bu sorunun yanıtı, bir ölçüde diğer soru ile bağlantılıdır. AYM, önüne gelen yasaların, ‘yasa’ niteliğini taşıyıp taşımadığını, eğer taşıyorsa, anayasa aykırı olup olmadığını tespit etmekle mükelleftir. Bunun için öncelikle adı ‘yasa’ olan bir metnin gerçek bir ‘yasa’ kabul edilip edilmeyeceğine dair temel ölçütler göz önünde bulundurulmalıdır. Anayasa’ya göre yasama yetkisi TBMM’dedir ve bu yetki devredilemez. TBMM’nin yetki ve görevlerini ‘genel olarak’ düzenleyen 87’nci maddede ‘kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak,’ TBMM’nin yetkilerinden olarak hükme bağlanmıştır ve aynı düzenlemeye göre TBMM’ye anayasa haricinde bir metinle yetki/görev vermek mümkün değildir.

İhraç ve kapatma KHK’lerde olduğu gibi kişileri isim isim sayan, kişiye/kişilere özel çıkarılmış ve hiç bir nesnel gerekçeye, yargı kararına dayanmaksızın cezalandıran bir ‘yasa’ söz konusu olamaz. Şekli anlamda yasa ilkesi kabul edilse dahi TBMM, cezalandırma yetkisi kullanamayacağı gibi, kişiye özel yasa da çıkaramaz.

Bu nedenle, AYM ihraç/kapatma KHK’lerinin önüne götürülmesi halinde bu KHK’leri iptal etmelidir.

İDARİ BİR ORGAN OLAN OHAL İŞLEMLERİNİ İNCELEME KOMİSYONU, YASA HALİNE GELMİŞ BİR DÜZENLEMEYİ, NASIL VE HANGİ YETKİYLE DENETLEYİP İPTAL EDECEKTİR?

Kamuoyunda ihraç kararnameleri olarak bilinen B tipi OHAL KHK’lerinin en temel özelliği ekli listelerde bireylerin adlarına yer vererek onları cezalandırmasıdır. 20 Temmuz 2016’da ilan edilen OHAL sürecinde çıkarılan 31 OHAL KHK’sinden 14’ünde ihraç listeleri düzenlenmiştir. Düzenleyici işlemin ‘soyut, genel ve kişilik dışı olma vasfını taşımayan bu kararnamelerin yasa haline gelmesi ise sorunu başka bir boyuta taşımıştır.Fakat yasalaşma süreci bağlamında düşünülmediği anlaşılan bir diğer sorun, hukuk düzeninin en temel ilkelerinden birini, ‘yasama organının tasarruflarının idare tarafından değiştirilemeyeceği’ ilkesini ihlal etmektedir.

Komisyonun sayılan görevleri arasında örneğin kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi konusundaki itirazların incelenmesi bulunmaktadır. Anayasa’ya göre yürütme kural olarak görev, yasama ise yetkidir. Bir başka şekilde ifade etmek gerekirse yasama asli, yürütme ise türev bir erktir. Bunun anlamı, idari işlemin yasaya aykırı olamayacağı ve hatta yasanın düzenlemediği bir alanın idare tarafından düzenlenemeyeceğidir.‘Bir yasayla görevinden çıkarılmış’ kişiler, bir ‘idari kararla göreve iade edilecekler,’ yasanın ilgi hükmü bir idari işlemle geçersiz kılınmış olacaktır. Yani idari bir işlem ile bir yasa değiştirilmiş olacaktır.

Oysa Türkiye hukuk sisteminde Anayasa’ya göre bir kanunun yürürlükten kaldırılmasının yolları belirli ve sınırlıdır. Anayasaya göre bir kanun, kanun gücünde başka bir hukuki düzenlemeyle veya Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla yürürlükten kaldırılabilir. Kanunların nasıl yapılacağı Anayasa’da gösterilmiştir. Bir kanunu bir başka kanunla veya kanun gücünde olan KHK’yle yürürlükten kaldırmak mümkündür. Ancak bu yetki bir kanunla bir idari merciye devredilemez.

Bu Komisyon bir ihraç kanununda yer alan bir hükmü geçersiz kılacak, hüküm kanunda kalmaya devam edecek ama Komisyon kararı nedeniyle hukuki geçerliliğini yitirecektir.

Hukuk düzeni içinde bir idari karar ile yasanın değiştirilebilmesi mümkün olmaması zorunlu bir sonucu tespit etmemizi gerektirir. Yasa haline gelen OHAL KHK’leri, yalnızca ihraç ve kapatma KHK’leri değildir. OHAL İşlemlerini İnceleme Komisyonunu kuran 685 Sayılı KHK de yasa haline gelmektedir. Yasa haline gelmeden önce AYM’nin OHAL KHK’si olduğu gerekçesiyle denetleyemediği bu düzenleme de denetlenebilir hale gelmiştir. Ne var ki Komisyon, yasaları iptal edip değiştirmeye yetkili bir Komisyon olduğuna göre açıkça Anayasa’ya aykırı olan bu Yasa’nın yürürlükte kalması mümkün değildir. Açılacak bir iptal davasında gecikmesinde sakınca olan birçok hüküm içerdiği için derhal yürürlüğünün durdurulması ve ardından iptal edilmesi gerekir.

SONUÇ 

20 Temmuz Rejimi’nin yarattığı hukuk düzeni, anayasal düzenimizin en temel ilkelerini askıya almıştır. Öyle ki yasa ile düzenlenemeyecek olan birel işlem niteliğindeki düzenlemeler yasa ile yapılmış buna karşılık idari makama yasayı ortadan kaldırabilecek bir idari işlem tesis etme yetkisi tanınmıştır. Yukarıda sayılan ve eklerinde ihraç listelerini barındıran 14 Olağanüstü Hal KHK’si anayasa ve içtüzükte belirtilen sürelere uyulmadan yasalaşmıştır. Böylece AYM’nin kendi önüne koyduğu engel de ortadan kalkmış olmaktadır. Anayasal bir devlet ile 20 Temmuz rejimi arasındaki çelişki artık AYM’nin sahasındadır. AYM, önüne gelmesi halinde ya OHAL KHK’leri vakasında olduğu gibi hukuk devleti açısından geri dönülmez bir hataya imza atacak ya da anayasasızlaşmanın daimileşmesine dur diyecektir.

*Bu yazı ilk olarak İHOP’ta yayınlanmıştır.

Haberin devamı için tıklayınız

Kaynak: Gazeteduvar

Sosyal Medyada PaylaşFacebookTwitterGoogle+

Etiketler: , , , , , ,
Eklenme Tarihi: 9 Mart 2018

Konu hakkında yorumunuzu yazın